Αριθμός 51/2020
TO ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ TOY ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
A2΄ Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Κοντό, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο – Εισηγητή, Μαρία Βασδέκη, Κωνσταντίνο Μαυρικοπούλου και Αικατερίνη Κρυσταλλίδου – Μωρέση, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του, στις 9 Δεκεμβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία, που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Σωτήριο Μπρέγιαννο.
Των αναιρεσιβλήτων: 1) ………….. που εδρεύει στη Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα και 2) νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία ……………. που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα. Ο πρώτος αναιρεσίβλητος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Παπαβασιλείου και ο δεύτερος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Παπαζήση.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-4-2005 ανακοπή και τους από 25-7-2006 πρόσθετους λόγους ανακοπής του Δήμου …………….. που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4870/2006 του ίδιου Δικαστηρίου, η οποία κήρυξε καθ’ ύλη αναρμόδιο το ως άνω δικαστήριο για την εκδίκαση τους και παρέπεμψε την υπόθεση ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, 4091/2013 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που συνεκδίκασε και την από 5-10-2010 προσεπίκληση σε αναγκαστική παρέμβαση – ανακοίνωση δίκης του Δήμου ……………. και 5024/2015 οριστική του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 30-8-2016 αίτηση της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψη της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 558 ΚΠολΔ (όμοια κατά περιεχόμενο με τη διάταξη του άρθρου 517 του ίδιου κώδικα), η αναίρεση απευθύνεται κατά εκείνων οι οποίοι ήταν διάδικοι στη δίκη κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ή των καθολικών διαδόχων τους ή των κληροδόχων τους. Αν υπάρχει αναγκαστική ομοδικία, η αναίρεση πρέπει να απευθύνεται κατά όλων των ομοδίκων, αλλιώς απορρίπτεται ως απαράδεκτη». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η αναίρεση πρέπει να απευθύνεται κατά εκείνου του διαδίκου, έναντι του οποίου ο αναιρεσείων έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει την εξαφάνιση της απόφασης, δηλαδή κατά εκείνου έναντι του οποίου ηττήθηκε, ανεξάρτητα από την ιδιότητα αυτού ως διαδίκου στον πρώτο βαθμό (ΟλΑΠ 11/1992, ΑΠ 666/2016, ΑΠ 807/2015). Εξάλλου, από τα άρθρα 68, 80, 88, 89, 277 αριθ. 4, 325, 556 και 558 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ο δικονομικός εγγυητής, ο οποίος προσεπικλήθηκε από διάδικο της κύριας δίκης (ενάγοντα ή εναγόμενο) και ενάγεται από αυτόν, με παρεμπίπτουσα αγωγή, για να τον αποζημιώσει στην περίπτωση που ηττηθεί στην κύρια δίκη, δεν γίνεται διάδικος σ’ αυτή (κύρια δίκη), αν δεν άσκησε παρέμβαση αλλά περιορίστηκε, απλώς, να αποκρούσει την προσεπίκληση και να αρνηθεί την εναντίον του παρεμπίπτουσα αγωγή (ΑΠ 332/2016), ούτε και δημιουργείται αναγκαστική ομοδικία, κατ’ άρθρο 76 ΚΠολΔ, μεταξύ αυτού (προσεπικληθέντος) και του προσεπικαλέσαντος αυτόν διαδίκου της κύριας δίκης. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, αν ο αντίδικος του διαδίκου, που άσκησε την προσεπίκληση με την ενωμένη σε αυτή παρεμπίπτουσα αγωγή, ηττηθεί στη δευτεροβάθμια δίκη και ασκήσει αναίρεση κατά της εφετειακής απόφασης, δεν δικαιούται να απευθύνει την αναίρεση αυτή και κατά του προσεπικαλουμένου, ο οποίος δεν νομιμοποιείται να είναι αναιρεσίβλητος, εφόσον δεν άσκησε παραδεκτά πρόσθετη υπέρ του προσεπικαλούντος διαδίκου παρέμβαση στην πρωτοβάθμια ή δευτεροβάθμια δίκη και, έτσι, δεν κατέστη διάδικος στη δίκη αυτή (ΑΠ 1365/2005, ΑΠ 1430/2007). Τα ίδια ισχύουν και επί προσεπικλήσεως σε δίκη επί ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα – διαδικαστικά έγγραφα της δικογραφίας, ο πρώτος αναιρεσίβλητος – ανακόπτων Ο.Τ.Α, με το από 5-10-2010 αυτοτελές δικόγραφο του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, προσεπικάλεσε σε αναγκαστική παρέμβαση στη δίκη που ανοίχθηκε με την ένδικη από 26-4-2005 ανακοπή του και τους από 25-7-2006 προσθέτους λόγους, το ήδη δεύτερο αναιρεσίβλητο ΝΠΔΔ ……., ως δικονομικό του εγγυητή, το οποίο, όμως, δεν παραστάθηκε νομίμως κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ως άνω πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ούτε και άσκησε παραδεκτά πρόσθετη υπέρ του προσεπικαλούντος παρέμβαση, καθόσον δικάστηκε ερήμην με την εκδοθείσα υπ’ αριθμ. 4091/2013 απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου, η οποία στη συνέχεια δέχθηκε την ανακοπή και ακύρωσε την ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, απορρίπτοντας, ενόψει αυτού, ως άνευ αντικειμένου την ασκηθείσα από τον ανακόπτοντα προσεπίκληση. Κατά της οριστικής αυτής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών άσκησε έφεση η ηττηθείσα καθής η ανακοπή και ήδη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρία, την οποία έστρεψε αφενός μεν κατά του ανακόπτοντος κυρίου διαδίκου (ΟΤΑ), όσο και κατά του προσεπικληθέντος από αυτόν ως άνω ΝΠΔΔ …., η οποία απορρίφθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη 5024/2015 απόφαση του Εφετείου Αθηνών ως προς μεν το τότε εφεσίβλητο-προσεπικαλούμενο ΝΠΔΔ ως απαράδεκτη, καθόσον το τελευταίο δεν είχε καταστεί διάδικο στην πρωτόδικη δίκη, ως προς δε τον εφεσίβλητο ανακόπτοντα και ήδη πρώτο αναιρεσίβλητο ΟΤΑ ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν. Παράλληλα, όμως, στη δίκη ενώπιον του ως άνω δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, ο τότε εφεσίβλητος και ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος (ανακόπτων ΟΤΑ), με το από 11-11-2014 αυτοτελές δικόγραφο ανακοινώσεως δίκης – προσεπίκλησης, προσεπικάλεσε και πάλι σε αναγκαστική παρέμβαση, αυτή τη φορά στη δίκη επί της ως άνω έφεσης, το ήδη δεύτερο αναιρεσίβλητο ΝΠΔΔ ….., ως δικονομικό του εγγυητή, το οποίο εμφανίστηκε μεν στη δίκη, χωρίς όμως να ασκήσει πρόσθετη υπέρ του προσεπικαλούντος εφεσίβλητου παρέμβαση, απορρίφθηκε δε η κατ’ αυτού προσεπίκληση ως απαράδεκτη, καθόσον ασκήθηκε, με το πιο πάνω αυτοτελές δικόγραφο, για πρώτη φορά στο Εφετείο. Με τα δεδομένα αυτά και εφόσον η αναίρεση πρέπει να απευθύνεται εναντίον εκείνων, οι οποίοι ήσαν διάδικοι στη δίκη, στην οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη με αυτή απόφαση, και αντίδικοι του αναιρεσείοντος, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, καθό μέρος στρέφεται και κατά του δευτέρου αναιρεσιβλήτου ΝΠΔΔ…….., προσεπικαλούμενου δικονομικού εγγυητή του πρώτου αναιρεσιβλήτου στην κατ’ έφεση δίκη, το οποίο δεν κατέστη διάδικος στην πρωτοβάθμια ούτε και στη δευτεροβάθμια δίκη και, συνεπώς, αντίδικος της αναιρεσείουσας, πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 577 παρ.2 ΚΠολΔ, να απορριφθεί ως απαράδεκτη και να καταδικαστεί τη αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα του πιο πάνω αναιρεσιβλήτου (άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ), που κατέθεσε προτάσεις, τα οποία, όμως, θα επιβληθούν μειωμένα κατά το άρθρο 22 του ν. 3693/1957, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 ΕισΝΚΠολΔ, 5 παρ. 12 ν. 1738/1987 και 2 της 134423/1992 ΚΥΑ Οικονομικών και Δικαιοσύνης, που έχει εφαρμογή και στο δεύτερο αναιρεσίβλητο σύμφωνα με το άρθρο 12 του α.ν. 1565/1950, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.
Από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της δίκης, κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα, με την από 21.12.2004 αίτηση της προς το Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, εξέθεσε τα ακόλουθα: Ότι δυνάμει της από 24-11-1992 σύμβασης εκπόνησε και παρέδωσε προσηκόντως και εμπροθέσμως στον αναιρεσίβλητο ΟΤΑ την αναφερόμενη στην αίτηση μελέτη, υπέβαλε δε, στις 5-12-1995, τον 2ο Λογαριασμό για την πληρωμή της αμοιβής της, ποσού 53.496.861 δραχμών ή 156.997,39 ευρώ με Φ.Π.Α., στη Διευθύνουσα το έργο υπηρεσία, η οποία, όμως, παρέλειψε να εγκρίνει τον ως άνω Λογαριασμό εντός της νόμιμης προθεσμίας, γι’ αυτό και άσκησε την από 7.12.1995 ένσταση της, επί της οποίας ο αναιρεσίβλητος, και πάλι, δεν αποφάνθηκε εντός της νόμιμης προθεσμίας. Ότι, κατόπιν αυτού, άσκησε κατά της ως άνω παραλείψεως του αναιρεσιβλήτου την από 26.4.1996 αίτηση θεραπείας, η οποία έγινε δεκτή με την υπ’ αριθ. πρωτ. 16998/12.9.1996 απόφαση του Προϊσταμένου της περιφερειακής διοικήσεως Ανατολικής Αττικής. Ότι, στη συνέχεια, από το οφειλόμενο ως άνω ποσό των 156.997,39 ευρώ ο αναιρεσίβλητος κατέβαλε 14.673,51 ευρώ και έτσι το χρέος του περιορίστηκε στο ποσό των 142.323,87 ευρώ. Ότι, μετά από συζητήσεις που διήρκησαν από τις 12.9.1996 μέχρι τον Οκτώβριο του 1999, ο αναιρεσίβλητος, με την υπ’ αριθ. 180/1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου, αποδέχθηκε πρόταση της να πληρώσει ποσό 38.000.000 δραχμών ή 111.518,70 ευρώ, περιλαμβανομένου του Φ.Π.Α., σε δεκαέξι (16) μηνιαίες δόσεις ποσού 2.375.000 δραχμών (ήτοι 8.070,43 ευρώ) εκάστη, με τη συμφωνία ότι, σε περίπτωση που δεν πληρωνόταν το εν λόγω ποσό, θα αναβίωνε η αρχική απαίτηση των 48.496.861 δραχμών ή 142.323,87 ευρώ. Και ότι ο αναιρεσίβλητος δεν κατέβαλε τελικά το συμφωνηθέν ποσό των 38.000.000 δραχμών ή 111.518,70 ευρώ, με αποτέλεσμα να αναβιώσει, κατά τα συμφωνηθέντα, το αρχικό χρέος των 48.496.861 δραχμών ή 142.323.87 ευρώ, το οποίο ο αναφεσίβλητος, παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις της αρνείται να καταβάλει. Με βάση τα περιστατικά αυτά, η αναιρεσείουσα ζήτησε, με την αίτηση της, την έκδοση διαταγής πληρωμής για την ως άνω απαίτηση της, προσκομίζοντας προς απόδειξη της τα αναφερόμενα στην αίτηση έγγραφα, στα οποία περιλαμβάνεται και η προαναφερόμενη υπ’ αριθμ. 180/1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του αναιρεσίβλητου Δήμου. Επί της αιτήσεως αυτής, η οποία έγινε δεκτή, εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 2303/2005 Διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία διατάχθηκε ο αναιρεσίβλητος να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το ποσό των 142.323,87 ευρώ νομιμοτόκως. Κατά της εν λόγω διαταγής πληρωμής ο αναιρεσίβλητος άσκησε την από 26-4-2005 ανακοπή και τους από 25-7-2006 προσθέτους λόγους ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο με την υπ’ αριθμ. 4870/2006 απόφαση του κηρύχθηκε αναρμόδιο καθ’ ύλη και παρέπεμψε την υπόθεση στο αρμόδιο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Με τον πρώτο λόγο της ανακοπής του (υπό στοιχ. Β1) ο αναιρεσίβλητος προέβαλε ακυρότητα της διαταγής πληρωμής, για το λόγο ότι η απαίτηση της αναιρεσείουσας προέρχεται από γνήσια διοικητική σύμβαση που είναι δημοσίου δικαίου (αμοιβή από δημόσιο έργο σε εκτέλεση διοικητικής συμβάσεως), ενώ, επικουρικώς, μεταξύ άλλων, προέβαλε ότι με την προαναφερόμενη υπ’ αριθμ. 180/1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ουδεμία αναγνώριση χρέους έγινε ούτε και συμφωνήθηκε αναβίωση του αρχικού χρέους σε περίπτωση μη καταβολής του ποσού των 38.000.000 δρχ (υπό στοιχ. 3,2 λόγος). Αμυνόμενη η αναιρεσείουσα κατά των παραπάνω λόγων ανακοπής ισχυρίστηκε με τις από 28-1-2013 προτάσεις της ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ότι το Δημοτικό Συμβούλιο του αναιρεσίβλητου, με την ως άνω απόφαση του αναγνώρισε την απαίτηση της, καθόσον η σχετική δήλωση συνιστά δήλωση αναγνωρίσεως χρέους κατ’ άρθρο 873 ΑΚ, άλλως δήλωση αναγνωρίσεως χρέους κατ’ άρθρο 361 ΑΚ, αφού αυτή έγινε με σκοπό να γεννηθεί νέα ενοχή ανεξάρτητη από την αιτία του χρέους, οι ανωτέρω δε νομικές βάσεις, που δημιουργούν αστική διαφορά επιλυόμενη από τα πολιτικά δικαστήρια, περιέχονταν στην από 21.12.2004 αίτηση της, με βάση την οποία εκδόθηκε ανακοπτόμενη υπ’ αριθμ. 2303/2005 Διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Επί της ως άνω από 26-4-2005 ανακοπής και των από 25-7-2006 προσθέτων λόγων του αναιρεσιβλήτου εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 4091/2013 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο δέχθηκε ως ουσιαστικά βάσιμο τον ανωτέρω υπό στοιχ. Β1 λόγο της ανακοπής, χωρίς να ερευνήσει τους λοιπούς λόγους, και ακύρωσε τη διαταγή πληρωμής, κρίνοντας ότι πρόκειται για απαίτηση που προέρχεται από διαφορά δημοσίου δικαίου και ειδικότερα από διοικητική σύμβαση εκπόνησης μελέτης για δημόσιο έργο για λογαριασμό του αναιρεσιβλήτου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως, καθόσον με την υπ’ αριθμ. 180/1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του αναιρεσίβλητου δεν καταρτίστηκε σύμβαση αφηρημένης, άλλως αιτιώδους αναγνώρισης χρέους, δεχόμενο έτσι ότι νομική βάση της απαίτησης, που επιδικάστηκε με τη διαταγή πληρωμής, αποτελεί η διοικητική σύμβαση εκπόνησης μελέτης. Κατά της ανωτέρω οριστικής απόφασης, η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρία άσκησε την από 3-12-2013 έφεση της, η οποία απορρίφθηκε κατ’ ουσίαν με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 5024/2015 τελεσίδικη απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 873 ΑΚ, η σύμβαση με την οποία γίνεται υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους κατά τρόπο αφηρημένο, έτσι ώστε να γεννιέται ενοχή ανεξάρτητα από την αιτία, είναι έγκυρη αν η υπόσχεση ή η αναγνώριση γίνει εγγράφως. Έγγραφη υπόσχεση ή δήλωση αναγνώρισης, στην οποία δεν αναφέρεται η αιτία του χρέους, λογίζεται, σε περίπτωση αμφιβολίας, ότι έγινε με το σκοπό να γεννηθεί ενοχή, μη εξαρτώμενη από την αιτία του χρέους. Αν στην έγγραφη υπόσχεση ή στην αναγνωριστική δήλωση μνημονεύεται η αιτία του χρέους, δεν αποκλείεται και πάλι να πρόκειται για ενοχή αναιτιώδη, εφόσον τα μέρη ήθελαν να αποσυνδέσουν το χρέος από την αιτία του, διότι η διάταξη του εδ. β’ του ως άνω άρθρου εισάγει απλώς ερμηνευτικό κανόνα, προσδίδοντας στη δήλωση αυτή ορισμένη έννοια μόνο ενόσω δεν προκύπτει το αντίθετο (σε περίπτωση αμφιβολίας). Κατά κανόνα, όμως, σε τέτοιες περιπτώσεις πρόκειται για αιτιώδη αναγνώριση χρέους, η οποία δεν προβλέπεται μεν ως επώνυμη συμβατική σχέση, εντάσσεται όμως στη γενική αρχή της συμβατικής ελευθερίας (άρθρο 361 ΑΚ). Αυτή η αιτιώδης αναγνώριση δεν υποβάλλεται σε συστατικό τύπο, ούτε όμως παράγεται από αυτήν αυτοτελής αιτία ενοχής, αφού εξαρτάται από την αναφερόμενη αιτία. Η σημασία μιας τέτοιας επιβεβαιωτικής απλώς δήλωσης είναι κατ’ αρχήν αποδεικτική (εξώδικη ομολογία), μπορεί όμως να επάγεται και διακοπή της παραγραφής, ως αναγνώριση (άρθρο 280 ΑΚ) ή να έχει και άλλα νομικά αποτελέσματα (λ.χ. ΑΚ 272 παρ. 2 εδ. β’, 437, 156). Αν, όμως, παρά τη μνεία στη δήλωση της αιτίας του χρέους, οι συμβαλλόμενοι δεν απέβλεψαν στην απλή επιβεβαίωση υπάρχουσας ήδη ενοχής, αλλά θέλησαν την ίδρυση νέας ενοχικής σχέσης, που αποτελεί νέα αυτοτελή βάση υποχρεώσεως προς εκπλήρωση της παροχής, δηλαδή ενοχή αυτοτελή και ανεξάρτητη από την υποκείμενη αιτία, απαλλαγμένη από τα ενδεχόμενα ελαττώματα της αιτίας, απαιτείται έγγραφος τύπος (ΑΠ 818/2018, ΑΠ 1402/2018, ΑΠ 634/2014). Γενική κατευθυντήρια γραμμή προς λύση του ζητήματος αν πρόκειται για νέα αυτοτελή ενοχή ή παροχή αποδεικτικού μέσου για την ύπαρξη του χρέους μπορεί να χρησιμεύσει ο κανόνας ότι κύρια σύμβαση αναγνωρίσεως υπάρχει όταν αντικείμενο αυτής είναι κάποια έννομη σχέση, και ειδικότερα, αναφορικά προς υπάρχουσα οφειλή, αναλαμβάνεται κάποια υποχρέωση, ενώ δεν υπάρχει σύμβαση αναγνωρίσεως όταν ομολογούνται απλώς ορισμένα γεγονότα, οπότε υπάρχει μόνο αποδεικτικό μέσο. Στην πρώτη περίπτωση, αυτός που αναγνωρίζει την από ορισμένη αιτία οφειλή του δεν μπορεί πλέον να προτείνει τις ενστάσεις που είχε από την κύρια αιτία (ΑΠ 1086/12017, ΑΠ 1424/2017, ΑΠ 1279/2012). Γενικότερα αποτελεί αντικείμενο ερμηνείας της συγκεκριμένης σύμβασης, αν η επερχόμενη με αυτή αιτιώδης αναγνώριση υπάρχοντος χρέους αντικαθιστά ή όχι την αρχική σχέση ή απλώς την αλλοιώνει και αν, στην περίπτωση αυτή, ενέχει πλήρη ή μερική παραίτηση από ενστάσεις που αφορούν την αρχική σχέση, η οποία πρέπει κατ’ αρχήν να είναι έγκυρη (αρθρ. 437 ΑΚ) (ΟλΑΠ 5/2016, ΑΠ 598/2017, ΑΠ 1663/2013). Όπως προκύπτει από το άρθρο 106 § 1 του ΠΔ 410/1995 «περί κωδικοποιήσεως σε ενιαίο κείμενο του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα» (όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο στην προκειμένη περίπτωση χρόνο, πριν δηλαδή την κατάργηση του με το άρθρο δεύτερο του ν. 3463/2006), η σύμβαση αφηρημένης ή αιτιώδους αναγνωρίσεως χρέους για λογαριασμό Δήμου, περιλαμβάνεται στα θέματα, για τα οποία αποφασίζει το δημοτικό συμβούλιο (ΑΠ 1086/2017). Επίσης, από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό με το άρθρο 623 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής με βάση τέτοια έγγραφη σύμβαση αφηρημένης υπόσχεσης ή αναγνώρισης χρέους (873 ΑΚ) ή σύμβαση αιτιώδους αναγνώρισης χρέους (άρθρ. 361 ΑΚ) (ΑΠ 60/2005). Κατά την παρ. 2 του άρθρου 626 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση του με το ν. 4335/2015, το δικόγραφο της αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής πρέπει να περιέχει: α) όσα ορίζουν τα άρθρα 118 και 117 και το άρθρο 119 παρ.1 του κώδικα αυτού, β) αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής και γ) την απαίτηση και το ακριβές ποσό των χρημάτων ή των χρεογράφων, με τους τυχόν οφειλόμενους τόκους των οποίων ζητείται η καταβολή, κατά δε την παρ.3 του ίδιου άρθρου στην αίτηση του δικαιούχου για την έκδοση διαταγής πληρωμής πρέπει να επισυνάπτονται και όλα τα έγγραφα από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της. Από τις διατάξεις αυτές, που δεν περιλαμβάνουν παραπομπή στο άρθρο 216 παρ.1 περ.α ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 623 του ίδιου κώδικα, προκύπτει ότι στο δικόγραφο της αίτησης για την έκδοση διαταγής πληρωμής, για τον προσδιορισμό της χρηματικής απαίτησης, για την οποία ζητείται η έκδοση της, ούτως ώστε να πληρούται ο αντίστοιχος νόμιμος όρος, δεν απαιτείται να παρατίθεται το σύνολο των γενεσιουργών της απαίτησης περιστατικών, ούτε να γίνεται ο νομικός χαρακτηρισμός αυτής, αλλά αρκεί η παράθεση πραγματικών περιστατικών, που να εξατομικεύουν την απαίτηση, καθόσον αφορά στο αντικείμενο, το είδος και τον τρόπο γέννησης της και που να δικαιολογούν συμπέρασμα αντίστοιχης συγκεκριμένης οφειλής εκείνου, κατά του οποίου απευθύνεται η αίτηση έναντι του αιτούντος (ΑΠ 368/2019, ΑΠ 999/2019, ΑΠ 1071/2017), με βάση δε τα ανωτέρω περιστατικά ο δικάζων τη σχετική αίτηση δικαστής θα προβεί στον νομικό χαρακτηρισμό της απαιτήσεως και στην υπαγωγή των εκτιθέμενων περιστατικών στον προσήκοντα κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 875/2008). Ωστόσο, από τις διατάξεις των άρθρων 221, 222 και 632 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι η υποβολή αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής, δεν εισάγει προς διάγνωση την απαίτηση του αιτούντος, αλλά επιδιώκει μόνο την απόκτηση εκτελεστού τίτλου, για το λόγο δε αυτό, η υποβολή της δεν μπορεί να θεμελιώσει εκκρεμοδικία. Τέτοια εκκρεμοδικία δεν δημιουργεί, ούτε η έκδοση αλλά ούτε και η επίδοση της διαταγής πληρωμής, εκκρεμοδικία αυτή δημιουργείται μόνο με την άσκηση ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής, γιατί από τότε αρχίζει η για την απαίτηση διαγνωστική δίκη, δηλαδή υποβολή του δικαιώματος στο δικαστήριο για έκδοση επ’ αυτού απόφασης, η οποία δημιουργεί, ή μπορεί να δημιουργήσει, ουσιαστικό δεδικασμένο σε σχέση με το δικαίωμα, πράγμα που δεν συμβαίνει με την έκδοση ή την επίδοση της διαταγής πληρωμής (Ολ. ΑΠ 10/1997, ΑΠ 729/2019, ΑΠ 751/2017). Με την ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, η οποία υπόκειται και στη ρύθμιση των άρθρων 583 επ. ΚΠολΔ, προβάλλονται λόγοι είτε κατά του κύρους της διαταγής πληρωμής για έλλειψη διαδικαστικής προϋπόθεσης είτε κατά της ύπαρξης της απαίτησης. Στη δίκη της ανακοπής δεν επανεκδικάζεται η υπόθεση καθολικά, αλλά μόνο στο μέτρο των υποβαλλόμενων λόγων ανακοπής. Οι λόγοι αυτοί, σε συνδυασμό με το αίτημα της ανακοπής που είναι η ακύρωση της διαταγής πληρωμής, προσδιορίζουν την έκταση της εκκρεμοδικίας που επέρχεται με την άσκηση της ανακοπής και αναγκαίως οριοθετούν το αντικείμενο της δίκης της ανακοπής (ΟλΑΠ 10/1997, ΑΠ 368/2018, ΑΠ 1943/2017). Κατά των λόγων της ανακοπής αυτής εκείνος, κατά του οποίου στρέφεται, μπορεί να αμυνθεί είτε αρνούμενος αυτούς είτε με την προβολή αντενστάσεων κατ’ αυτών (Ολ.ΑΠ 43/2005, Ολ.ΑΠ 10/1997, ΑΠ 1761/2017). Επομένως, το αντικείμενο που καθίσταται εκκρεμές στη δίκη της ανακοπής προσδιορίζεται αποκλειστικά από τους προβαλλόμενους με αυτή λόγους, σε συνάρτηση, όμως, με τη βάση στην οποία η απαίτηση στηρίζεται με την αίτηση για έκδοση της διαταγής πληρωμής (ΟλΑΠ 10/1997, ΑΠ 334/2006). Μεταξύ των νομίμων προϋποθέσεων, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν για την έκδοση διαταγής πληρωμής, είναι να πρόκειται για απαίτηση που προέρχεται από διαφορά η οποία υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όπως είναι οι απαιτήσεις που προέρχονται από διαφορές ιδιωτικού δικαίου, και συνεπώς, λόγω ελλείψεως της ανωτέρω προϋποθέσεως, δεν είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση που προέρχεται από διαφορά δημοσίου δικαίου, όπως είναι και οι διαφορές που προκύπτουν από διοικητικές συμβάσεις, μεταξύ των οποίων και οι συμβάσεις εκτελέσεως έργων για λογαριασμό των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, αφού πρόκειται για απαιτήσεις από διαφορές, οι οποίες δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αλλά έχουν υπαχθεί στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (άρθρο 1 παρ. 2 εδ. Γ ν. 1406/1983). Επομένως, σύμφωνα με το άρθρο 632 ΚΠολΔ, αν εκδοθεί διαταγή πληρωμής παρά την έλλειψη της ανωτέρω νόμιμης προϋποθέσεως, ακυρώνεται αυτή μετά από ανακοπή του καθού η εν λόγω διαταγή πληρωμής. Τα ανωτέρω δεν παραλλάσσουν και με την εκδοχή ότι στις δικαστικές αποφάσεις, οι οποίες, κατά το άρθρο 94 παρ. 4 εδ. τελ. του Συντάγματος, εκτελούνται (πλέον) αναγκαστικά, όπως νόμος ορίζει, και κατά του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, περιλαμβάνονται (παρά το εδάφιο, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 20 ν. 3301/2004 στο άρθρο 1 του εκτελεστικού του τελευταίου εδαφίου της παρ. 4 του άρθρου 94 του Συντάγματος ν. 3068/2002) και οι διαταγές πληρωμής. Και τούτο, διότι η ανωτέρω συνταγματική διάταξη δεν μετέβαλε το νομικό καθεστώς σχετικά με την έκδοση διαταγής πληρωμής, επιτρέποντας γενικά την έκδοση διαταγής πληρωμής κατά του Δημοσίου κ.λ.π., αλλά επέτρεψε την αναγκαστική εκτέλεση και κατά του Δημοσίου κ.λ.π. διαταγών πληρωμής, εφόσον όμως έχουν εκδοθεί εγκύρως βάσει του νομικού καθεστώτος, που ισχύει σχετικά. Δηλαδή, με την ανωτέρω συνταγματική διάταξη δεν μεταβλήθηκε το μέχρι τότε νομοθετικό καθεστώς σχετικά με την έκδοση διαταγής πληρωμής και, συνεπώς, ούτε στα πολιτικά δικαστήρια παρασχέθηκε δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωμής για απαίτηση η οποία απορρέει από διαφορά που δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία τους, ούτε στα διοικητικά δικαστήρια παρασχέθηκε η δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωμής, σε αντίθεση με τον ΚΔιοικΔ (ν. 2717/1999), ο οποίος δεν γνώριζε το θεσμό αυτό, μέχρι τη δημοσίευση του ν. 4329/2015, με τον οποίο θεσπίστηκε (για πρώτη φορά) το διαδικαστικό πλαίσιο για την έκδοση διαταγής πληρωμής για απαιτήσεις, οι οποίες απορρέουν από διαφορά που υπάγεται στη διαδικασία των διοικητικών δικαστηρίων. Εξάλλου, τα ανωτέρω δεν μεταβλήθηκαν ούτε από την 18/2005 απόφαση του ΑΕΔ, αφού, όπως ρητά αναφέρεται στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο το οποίο την εξέδωσε δεν αποφάνθηκε για το αν είναι κατά νόμο επιτρεπτή η έκδοση και από ποιο όργανο (θέμα το οποίο αφορά την προκειμένη υπόθεση) διαταγής πληρωμής για απαίτηση από διοικητική σύμβαση, αλλά παρέπεμψε τα θέματα αυτά στο δικαστήριο, υπέρ της δικαιοδοσίας του οποίου έλυσε την ενώπιον του σύγκρουση. Με την ως άνω ερμηνεία ο δικαιούχος της απαίτησης από διαφορά δημοσίου δικαίου δεν στερείται του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη, ούτε εκείνου της ιδιοκτησίας του, αφού μπορεί να επιδιώξει την πλήρη και αποτελεσματική ικανοποίηση του διά της προσφυγής στα διοικητικά δικαστήρια με τα προβλεπόμενα ένδικα βοηθήματα, (και ήδη μετά την ισχύ του ν. 4329/2015 και με την έκδοση διαταγής πληρωμής), τα οποία και είναι προσαρμοσμένα στις ιδιομορφίες και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των διοικητικών διαφορών, οι οποίες και έχουν θεμελιώδεις διαφορές από εκείνες του ιδιωτικού δικαίου, και ακριβώς για το λόγο αυτό προβλέπονται από το ίδιο το Σύνταγμα διαφορετικές δικαιοδοσίες για την εκδίκαση τους. Συνεπώς, με την ερμηνεία αυτή δεν παραβιάζονται οι διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 2, 20 παρ. 1, 93 παρ. 3, 94 του Συντάγματος (ΑΠ 659/2019, ΑΠ 661/2016, ΑΠ 218/2016, ΑΠ 1264/2011). Γίνεται δεκτό, όμως, ότι, οσάκις η οφειλόμενη στον ανάδοχο αμοιβή αναγνωρίστηκε από τον κύριο του έργου, είτε με σύμβαση αφηρημένης αναγνώρισης χρέους (άρθρο 873 ΑΚ) είτε με σύμβαση αιτιώδους αναγνώρισης χρέους (άρθρο 361 ΑΚ), ως οφειλόμενη από την αρχική έννομη σχέση της εργολαβικής σύμβασης και, ως εκ τούτου, δεν υφίσταται αμφισβήτηση της δικαιούμενης από τον ανάδοχο αμοιβής, πλην όμως η άρνηση εξόφλησης αυτής οφείλεται σε αδυναμία ή δυστροπία του κυρίου το έργου, τότε δεν υφίσταται διαφορά από σύμβαση δημόσιου έργου, αλλά πρόκειται για καθαρά ιδιωτικού δικαίου διαφορά, υπαγόμενη στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, η οποία ιδρύθηκε από νέα έννομη σχέση, κατά τα άρθρα 873 και 361 ΑΚ, αντίστοιχα, η οποία στηρίζει ίδια, ευθεία και αυτοτελή βάση αγωγής, καθώς και αίτησης για έκδοση, κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα, διαταγής πληρωμής από τα πολιτικά δικαστήρια (βλ. ΑΠ 1362/1998). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αρ.1 του ΚΠολΔικ αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλ. με εσφαλμένη εφαρμογή (Ολ. ΑΠ 7/2006, και Ολ. ΑΠ 4/2005). Στους κανόνες του ουσιαστικού δικαίου, η παραβίαση των οποίων ιδρύει τον από τη διάταξη αυτή προβλεπόμενο λόγο, περιλαμβάνονται, όπως προεκτέθηκε, και οι ερμηνευτικοί κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, με τους οποίους ορίζεται, αφενός, ότι, κατά την ερμηνεία της δήλωσης βουλήσεως αναζητείται η αληθινή βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις, και αφετέρου, ότι οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη και οι οποίοι εφαρμόζονται σε κάθε περίπτωση, κατά την οποία υπάρχει κενό στη δικαιοπραξία ή γεννιέται αμφιβολία για τη δήλωση βουλήσεως. Ειδικότερα, παράβαση των ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών, που περιέχονται στα άρθρ. 173 και 200 του ΑΚ, υφίσταται, όταν το δικαστήριο της ουσίας είτε προσέφυγε στους ερμηνευτικούς αυτούς κανόνες προς συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, μολονότι δέχθηκε, ότι η δικαιοπραξία είναι πλήρης και σαφής και δεν έχει ανάγκη συμπλήρωσης ή ερμηνείας ΑΠ 355/2007, ΑΠ 1365/2005, ΑΠ 426/2010), κατά την ανέλεγκτη, προς αυτό, κρίση του (ΑΠ 1749/2005), είτε παρέλειψε να προσφύγει στους ίδιους ερμηνευτικούς κανόνες, καίτοι ανέλεγκτα, επίσης, διαπίστωσε την ύπαρξη κενού ή ασάφειας στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων, οι οποίες έχρηζαν έτσι κατάλληλης συμπλήρωσης ή ερμηνείας με εφαρμογή των διατάξεων των άρθρ. 173 και 200 του ΑΚ (ΑΠ 416/1993, ΑΠ185/2004, ΑΠ 1503/2005, ΑΠ 832/2009, ΑΠ 574/2010). Προσφυγή πάντως στις διατάξεις αυτές υπάρχει, έστω και αν αυτές δεν κατονομάζονται ρητά στην απόφαση, εφόσον, από το περιεχόμενο της απόφασης προκύπτει ότι το δικαστήριο, αναζητώντας την αληθινή βούληση των συμβαλλομένων, προσέφυγε τελικά στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρ. 173 και 200 ΑΚ (ΑΠ 355/2004). Η διαπίστωση, εξάλλου, από το δικαστήριο της ουσίας κενού ή ασάφειας στη δικαιοπραξία δεν είναι αναγκαίο να αναφέρεται ρητά στην απόφαση του, αλλά αρκεί να προκύπτει και έμμεσα απ’ αυτή, όπως συμβαίνει όταν, παρά την έλλειψη σχετικής διαπίστωσης στην απόφαση, το δικαστήριο της ουσίας προέβη σε συμπλήρωση ή ερμηνεία της δικαιοπραξίας, γεγονός που αποκαλύπτει ακριβώς ότι το δικαστήριο αντιμετώπισε κενό ή ασάφεια στις δηλώσεις βουλήσεως των δικαιοπρακτούντων, που το ανάγκασαν να καταφύγει στη συμπλήρωση ή ανάλογα στην ερμηνεία τους (ΑΠ 311/1993 215/2005). Ιδίως αυτό συμβαίνει όταν το δικαστήριο προβαίνει στο συσχετισμό των όρων της σύμβασης, στη λήψη στοιχείων εκτός της σύμβασης ή αντλεί επιχειρήματα από το σκοπό της (ΑΠ 541/2002, 80/2004, 557/2004, 1258/2004). Παράβαση των ερμηνευτικών κανόνων των άρθρ. 173 και 200 του ΑΚ συνιστά και η εσφαλμένη εφαρμογή τους, με την έννοια της ευθείας κατ’ αρχήν παράβασης των κανόνων αυτών στην περίπτωση που το σχετικό πόρισμα, στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο ως προς την ερμηνεία ή τη συμπλήρωση της δικαιοπραξίας, δεν είναι σύμφωνο με την καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη (ΑΠ 1580/1995, 832/2009, 715/2010). Για τη διαμόρφωση της σχετικής κρίσεως το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη, πλην άλλων, τα συμφέροντα των μερών και ιδίως εκείνου, την ιδιαίτερη προστασία επιδιώκει ο ερμηνευόμενος όρος (ΑΠ 737/2000 ΑΠ 337/2000), το δικαιοπρακτικό σκοπό, τις συνήθειες και τις άλλες συνθήκες, υπό τις οποίες έγιναν οι δηλώσεις βούλησης, τη φύση της σύμβασης, τις διαπραγματεύσεις και την προηγούμενη συμπεριφορά των μερών (ΑΠ 1360/2017, ΑΠ 220/2016).
Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο δέχθηκε, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, κατά το ενδιαφέρον τον αναιρετικό έλεγχο μέρος τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Δυνάμει της με αριθμ. 24.9.1992 σύμβασης ο ανακόπτων ΟΤΑ (στο εξής εργοδότης) ήδη πρώτος αναιρεσίβλητος ανέθεσε στις εταιρίες με την επωνυμία «…………………………» [ήδη αναιρεσείουσα] και «……………………………» (ανάδοχοι) την εκπόνηση της μελέτης του πόλου αναψυχής στην περιοχή Παραλία Μεγάλου Καβουρίου,… εντός της περιφέρειας του Δήμου Βουλιαγμένης. Αντικείμενο της μελέτης θα ήταν η ανάπτυξη της έκτασης σε οργανωμένο πόλο αναψυχής με έμφαση στις δραστηριότητες που σχετίζονται με τη θάλασσα, το πράσινο και τον αθλητισμό. Στη συνέχεια η ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία «…………………………………» συγχωνεύτηκε δι’ απορροφήσεως από την άλλη συμβαλλόμενη εταιρία με την επωνυμία «…………………………..», δυνάμει της υπ’ αρ. 1709/3.11.2003 σύμβασης συγχώνευσης της συμβολαιογράφου… Έτσι η καθ’ ης η ανακοπή εταιρία (αναιρεσείουσα) κατέστη καθολικός διάδοχος της απορροφηθείσας εταιρίας και μοναδικός φορέας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απέρρεαν από την ως άνω σύμβαση ως αναδόχου. Η σύμβαση αυτή φέρει τα χαρακτηριστικά διοικητικής σύμβασης και συγκεκριμένα: 1) ο εργοδότης είναι Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοίκησης, β) η σύναψη της σύμβασης είχε ως αντικείμενο την εκπόνηση μελέτης για την εκτέλεση δημόσιου έργου, αποσκοπώντας προφανώς στην ικανοποίηση δημόσιου συμφέροντος (εκπόνηση μελέτης πόλου αναψυχής στον δήμο), τον οποίο οφείλουν να εξυπηρετούν οι ΟΤΑ βάσει του κανονιστικού πλαισίου λειτουργίας τους, δηλαδή το αντικείμενο της σύμβασης είχε σχέση με την άσκηση δημόσιας υπηρεσίας με λειτουργική έννοια και γ) η κατάρτιση και εκτέλεση της σύμβασης διεπόταν, τουλάχιστον εν μέρει από κανόνες του διοικητικού δικαίου, με αποτέλεσμα ο συμβαλλόμενος ΟΤΑ βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, να βρίσκεται, χάριν του εν λόγου σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στο αντισυμβαλλόμενο μέρος, ήτοι σε θέση μη προσιδιάζουσα στον, δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου συναπτόμενο συμβατικό δεσμό… Ειδικότερα, βάσει ρητών διατάξεων της σύμβασης, προβλέφθηκε ότι θα διεπόταν από τις ιδιαίτερες διατάξεις του, ισχύοντος κατά το χρόνο καταρτίσεως της, Ν. 716/1977 «Περί μητρώου μελετών και αναθέσεως και εκπονήσεως μελετών» και των εκτελεστικών αυτού διαταγμάτων, κατά το άρθρο 1 του οποίου: «ο νόμος αυτός καθορίζει τους όρους και τη διαδικασία της αναθέσεως σε ιδιώτες, μελετητές και ιδιωτικά γραφεία μελετών για λογαριασμό του Δημοσίου ή ΝΠΔΔ ή ΟΤΑ ή Δημοσίων Επιχειρήσεων και λοιπών Οργανισμών δημοσίου συμφέροντος», κατά δε το άρθρο 23 αυτού «για την δικαστική επίλυση των προκυπτουσών μεταξύ των συμβαλλομένων μερών διαφορών εφαρμόζονται οι διατάξεις περί εκτελέσεως δημοσίων έργων», με παραπομπή στις σχετικές διατάξεις του κατ’ εκείνο το χρόνο ισχύοντος ν.δ. 1266/1972,.., δ) με τη σύμβαση αυτή εξασφαλίζεται υπέρ του ΟΤΑ δυνατότητα μονομερούς επέμβασης στον συμβατικό δεσμό, όπως με την κατάπτωση ποινικής ρήτρας ή ακόμα και την κήρυξη εκπτώτου του αναδόχου σε περίπτωση μη εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του από το έργον σύμφωνα με το άρθρο 13 του ΠΔ 194/79 (άρθρ. 5,7.4 της σύμβασης), η οποία του παρέχει υπερέχουσα θέση έναντι του αντισυμβαλλομένου του. Συνεπώς, η έκδοση της προσβαλλόμενης Διαταγής Πληρωμής δεν ήταν νόμιμη,… διότι με αυτήν επιδικάστηκε η εργολαβική αμοιβή που ζητούσε η καθ’ης από την ένδικη διοικητική σύμβαση, ενώ… δεν είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση, η οποία προέρχεται από διαφορά δημοσίου δικαίου, όπως είναι οι διαφορές από διοικητικές συμβάσεις, αφού πρόκειται για διαφορές που υπάγονται στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων και όχι των πολιτικών… Νομική βάση της απαίτησης της καθ’ης που επιδικάστηκε με την εν λόγω διαταγή πληρωμής αποτελεί η αξίωση της αναδόχου για καταβολή της αμοιβής που δικαιούνταν δυνάμει της ως άνω διοικητικής σύμβασης και όχι, όπως ισχυρίζεται με την έφεση της η εκκαλούσα, η καταρτισθείσα μεταξύ της ιδίας και του ανακόπτοντος ΟΤΑ σύμβαση αφηρημένης, άλλως αιτιώδους αναγνώρισης χρέους…». Στη συνέχεια το Εφετείο, αφού παραθέτει την άποψη της νομολογίας, δέχεται τα ακόλουθα όσον αφορά τον ισχυρισμό της καθής η ανακοπή – αναιρεσείουσας περί θεμελίωσης της αίτησης για την έκδοση της διαταγής πληρωμής στην κατάρτιση με τον ανακόπτοντα – αναιρεσίβλητο αφηρημένης αναγνώρισης άλλως αιτιώδους αναγνώρισης χρέους: «….Η ανάδοχος εταιρία με την από 14-9-1999 και με αριθμ. πρωτ. 6729/16.9.1999 επιστολή της πρότεινε στον ανακόπτοντα ΟΤΑ, προκειμένου να λήξει η μεταξύ τους διαφορά, να περιοριστεί η απαίτηση της κατά το ποσό των 10.496.861 δραχμών και να ανέλθει στο ποσό των 38.000.000 δραχμών συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ και να αποπληρωθεί σε 16 ισόποσες μηνιαίες δόσεις, ανερχόμενες δηλ. η κάθε μία στο ποσό των 2.375.000 δραχμών, ενώ αν δεν τηρούνταν εκ μέρους του δήμου η υποχρέωση αυτή, θα αναβίωνε η αρχική απαίτηση της για την καταβολή του αρχικού ποσού της εργολαβικής αμοιβής, δηλαδή αυτού των 48.496.861 δραχμών. Η πρόταση αυτή της αναδόχου εταιρίας εισήχθη προς συζήτηση προς το δημοτικό συμβούλιο, το οποίο με την με αριθμ. 180/7.10.1999 απόφαση του ομόφωνα δέχτηκε καταρχήν να μειωθεί το ποσό της απαίτησης σε 38.000.000 δρχ., αλλά όμωςνα εξοφληθεί άτοκα σε τρείς ετήσιες ισόποσες δόσεις και μία εντός του 1999 και ειδικότερα να καταβληθεί ποσό 5.000.000 δρχ. μέχρι τη λήξη του έτους 1999 και να καταβληθούν τρείς ετήσιες ισόποσες δόσεις των 11.000.000 δραχμών από τον Οκτώβριο του έτους και μετά, ανάλογα με τις οικονομικές δυνατότητες του δήμου (βλ. σχετ. απόφαση), ενώ δεν αποτέλεσε καν θέμα της συζήτησης ο τρίτος όρος της πρότασης της αναδόχου, δηλαδή περί αναβίωσης της αρχικής απαίτησης της, σε περίπτωση αθετήσεως των συμβατικών υποχρεώσεων του εργοδότη Δήμου. Σύμφωνα με τα παραπάνω δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι με την εν λόγω απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του δήμου καταρτίστηκε σύμβαση αφηρημένης, άλλως αιτιώδους αναγνώρισης χρέους, κατά το ποσό των 38.000.000 δρχ., η οποία σύμβαση καταρτίζεται εγγράφως, ενώ ο έγγραφος τύπος, που είναι συστατικό της στοιχείο, απαιτείται να τηρηθεί μόνο για την πρόταση (υπόσχεση ή δήλωση του οφειλέτη για αναγνώριση του χρέους), ενώ η αποδοχή του δανειστή μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή και να συνάγεται και συμπερασματικά, όπως από την ανεπιφύλακτη παραλαβή του εγγράφου ή να συντελείται με την έγερση της αγωγής ή εν προκειμένω με την υποβολή της αίτησης για την έκδοση διαταγής πληρωμής…. Η προϋπόθεση καταρχήν του έγγραφου τύπου της πρότασης του οφειλέτη υφίσταται εν προκειμένω και συνίσταται στην ανωτέρω απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου. Είναι φανερό όμως ότι με την εν λόγω απόφαση δεν διατυπώθηκε ρητή συμβατική βούληση του αρμοδίου οργάνου του δήμου περί δημιουργίας υποχρέωσης του τελευταίου να καταβάλει την οφειλόμενη αμοιβή στην ανάδοχο εταιρία κατά τρόπο αυτοτελή και ανεξάρτητο από την υποκείμενη αιτία, δηλαδή από την ένδικη διοικητική σύμβαση, η οποία αν υποτεθεί ότι υφίστατο, θα είχε ως περαιτέρω συνέπεια, κατά το στάδιο της δικαστικής ή εξώδικης επίλυσης τυχόν διαφορών που ανέκυπταν μεταξύ των μερών, να απεμπολήσει ο συμβαλλόμενος δήμος το δικαίωμα να προτείνει ενστάσεις και ισχυρισμούς από την κύρια αιτία, δηλαδή από τη διοικητική σύμβαση, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η ανάδοχος εταιρία με την έφεση της. Είναι προφανές ότι τα αρμόδια όργανα του δήμου δεν θα αποδέχονταν ένα τόσο μεγάλο περιορισμό των δικαιωμάτων του και συνεπώς δεν μπορεί να γίνει λόγος περί διατύπωσης συμβατικής βούλησης να δημιουργηθεί υποχρέωση του δήμου για καταβολή της οφειλόμενης στην ανάδοχο αμοιβής δυνάμει συμβάσεως αφηρημένης, άλλως αιτιώδους αναγνώρισης χρέους. Αντιθέτως, με την εν λόγω απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, τέθηκε προς συζήτηση η πρόταση της αναδόχου εταιρίας για περιορισμό του εργολαβικού της ανταλλάγματος, στα πλαίσια διαπραγματεύσεων των μερών, έτσι ώστε να λυθεί οριστικά η μεταξύ τους διαφορά, νομική βάση της οποίας συνέχισε να είναι η καταρτισθείσα διοικητική σύμβαση, η οποία έγινε καταρχήν δεκτή, αλλά όμως αντιπροτάθηκε διαφορετικός τρόπος αποπληρωμής του (τρεις ετήσιες ισόποσες δόσεις και ποσό 5.000.000 δρχ. μέχρι το τέλος του 1999), ενώ δεν αποτέλεσε καν αντικείμενο συζήτησης και δεν λήφθηκε καμία απόφαση σχετικά με τον όρο της αναδόχου, ότι σε περίπτωση μη τήρησης των υπεσχημένων θα αναβιώσει η παλαιά μεγαλύτερη οφειλή των 48.000.000 δρχ. ούτε αποτέλεσε περιεχόμενο της αντιπρότασης τους προς την εκκαλούσα και ως εκ τούτου απορρίφθηκε σιωπηρά. Αυτή δε (αντιπρόταση) δεν έγινε δεκτή από την ανάδοχο εταιρία, η οποία ισχυρίζεται και εμμένει ότι η συμφωνία ήταν να γίνει εξόφληση της μειωμένης οφειλής σε 16 μηνιαίες δόσεις και ότι αφού δεν τηρήθηκε αυτή αναβίωσε η αρχική οφειλή των 48.000.000 δρχ. και ως εκ τούτου αυτό το ποσό της οφείλεται, ισχυρισμούς που διέλαβε και στην σχετική αίτηση της για την έκδοση της προσβαλλόμενης Διαταγής Πληρωμής, το οποίο της επιδικάστηκε με αυτή». Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε έφεση της αναιρεσείουσας κατά της απόφασης του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, που είχε κρίνει ομοίως και είχε κάνει δεκτή την ανακοπή του αναιρεσιβλήτου, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου της ανακοπής, και είχε ακυρώσει την προσβαλλόμενη με αυτή διαταγή πληρωμής.
Από τις ως άνω παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει σαφώς ότι το Εφετείο δέχεται, έμμεσα, την ύπαρξη κενού και αμφιβολίας σχετικά με την περιεχόμενη στην υπ’ αριθμ. 180/7.10.1999 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου δήλωση βούλησης, την οποία μάλιστα παραλείπει να αναφέρει, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, περιοριζόμενο απλώς στο πόρισμα που κατέληξε, καθόσον, για να στηρίξει την παραδοχή του, ότι δεν καταρτίστηκε σύμβαση αφηρημένης, άλλως αιτιώδους αναγνώρισης χρέους και ότι με την παραπάνω απόφαση δεν διατυπώθηκε ρητή συμβατική βούληση του αναιρεσιβλήτου περί δημιουργίας υποχρέωσης αυτού να καταβάλει την οφειλόμενη αμοιβή στην αναιρεσείουσα κατά τρόπο αυτοτελή και ανεξάρτητο από την υποκείμενη αιτία, χρησιμοποιεί το επιχείρημα ότι, αν υποτεθεί ότι υφίστατο τέτοια βούληση «θα είχε ως περαιτέρω συνέπεια, κατά το στάδιο της δικαστικής ή εξώδικης επίλυσης τυχόν διαφορών που θα ανέκυπταν μεταξύ των μερών, να απεμπολήσει ο συμβαλλόμενος Δήμος το δικαίωμα να προτείνει ενστάσεις και ισχυρισμούς από την κύρια αιτία, δηλαδή από τη διοικητική σύμβαση» και ότι για το λόγο αυτό «είναι προφανές ότι τα αρμόδια όργανα του δήμου δεν θα αποδέχονταν ένα τόσο μεγάλο περιορισμό των δικαιωμάτων του». Προκύπτει, δηλαδή, ότι το Εφετείο, καίτοι διαπιστώνει έμμεσα την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας, προβαίνει για την ανεύρεση της αληθούς έννοιας της δήλωσης βουλήσεως του Δημοτικού Συμβουλίου, σε ερμηνεία αυτής προσφεύγοντας σε λογικά επιχειρήματα και κρίσεις εκτός του περιεχομένου της εκδοθείσας από αυτό απόφασης, όπως τούτο εκτίθεται, με αναφορά σε τυχόν διαφορές κατά τη δικαστική ή εξώδικη επίλυση της διαφοράς και σε παραίτηση από μη καθοριζόμενες ενστάσεις και ισχυρισμούς από την κύρια σύμβαση, χωρίς, ωστόσο, να προσφύγει, όπως ήταν υποχρεωμένο, στους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, τους οποίους, ούτε αυτούς τους ίδιους ούτε τις ανωτέρω διατάξεις, που τους περιέχουν, αναφέρει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του, ούτε και από το περιεχόμενο της απόφασης συνάγεται ότι έκανε χρήση αυτών. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Εφετείο παραβίασε ευθέως τις ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 173 και 200 Α.Κ., όπως βάσιμα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με τον πρώτο, κατά το πρώτο σκέλος αυτού, από τον αρ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως.
Κατά το άρθρο 559 αρ.20 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο. Ο παραπάνω λόγος αναίρεσης, για παραμόρφωση του περιεχομένου αποδεικτικού, κατά την έννοια των άρθρων 339 και 342 επ. του ΚΠολΔ, εγγράφου, ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας υποπίπτει, ως προς το έγγραφο, σε σφάλμα ανάγνωσής του, όταν δηλαδή αποδίδει στο έγγραφο περιεχόμενο καταδήλως διαφορετικό από αυτό που πράγματι έχει, δηλαδή, ότι περιέχει περιστατικά προφανώς διάφορα από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει και, στη συνέχεια, εξαιτίας της παραμόρφωσης αυτής, καταλήγει σε αποδεικτικό πόρισμα επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα, ως προς πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, στηρίζοντας την κρίση του αποκλειστικά ή κυρίως στο έγγραφο που κατά τον τρόπο αυτό παραμορφώθηκε. Επομένως, δεν ιδρύεται ο αναιρετικός αυτός λόγος, όταν το δικαστήριο της ουσίας, ενώ αναγιγνώσκει ορθώς, όπως αυτό έχει, το περιεχόμενο του εγγράφου, εκτιμά ακολούθως αυτό κατά τρόπο διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ως ορθό, αφού η εκτίμηση του αυτή είναι, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ, αναιρετικώς ανέλεγκτη, αλλ’ ούτε και όταν το δικαστήριο της ουσίας, ακόμη και αν παραμόρφωσε το έγγραφο, περιορίσθηκε να το συνεκτιμήσει με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να προσδώσει ιδιαίτερη βαρύτητα σε αυτό για το σχηματισμό της κρίσης του, χωρίς, δηλαδή, να στηρίξει το αποδεικτικό πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο σε αυτό (ΑΠ 856/2019, ΑΠ 1915/2016, ΑΠ 472/2016). Παραμόρφωση εγγράφου συνιστά, πάντως και η παράλειψη του δικαστηρίου να αναγνώσει μέρος του εγγράφου, όταν το μέρος αυτό είναι κρίσιμο για την ουσία της υπόθεσης (ΑΠ 922/2018). Ο ίδιος λόγος αναίρεσης, για να είναι ορισμένος, θα πρέπει στο αναιρετήριο να προσδιορίζεται μεταξύ άλλων, α) το αληθινό περιεχόμενο του φερόμενου ως παραμορφωθέντος εγγράφου, κατά λέξη παρατιθέμενο, β) το περιεχόμενο που προσέδωσε σ’ αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε από τη σύγκριση να καθίσταται εμφανές το διαγνωστικό σφάλμα της, γ) ο ουσιώδης πραγματικός ισχυρισμός για την απόδειξη ή την ανταπόδειξη του οποίου χρησιμοποιήθηκε το έγγραφο και δ) το επιζήμιο για τον αναιρεσείοντα αποδεικτικό πόρισμα, στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο εξ αιτίας της παραμόρφωσης του εγγράφου (ΑΠ 194/2005). Παράλληλα, ο αναιρεσείων έχει την υποχρέωση να προσκομίσει το έγγραφο, που φέρεται κατά τους ισχυρισμούς του ότι έχει παραμορφωθεί, προκειμένου να εκτιμηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 561 §2 του ΚΠολΔ, το περιεχόμενο του, για τη διαπίστωση της βασιμότητας του ανωτέρω λόγου αναιρέσεως, αλλιώς ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος ως αναπόδεικτος. (ΑΠ 1167/2019, ΑΠ 1414/2010). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο λόγο της αίτησης αναίρεσης, αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση η από το άρθρο 559 αριθ. 20 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια, ότι, δηλαδή, το Εφετείο που την εξέδωσε παραμόρφωσε το περιεχόμενο του αναφερόμενου σ’ αυτόν αποδεικτικού εγγράφου, καθόσον από διαγνωστικό σφάλμα δέχθηκε πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο της προσκομισθείσας υπ’ αριθμ. 168/1999 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του αναιρεσίβλητου Δήμου, αποδίδοντας στο εν λόγω έγγραφο περιεχόμενο καταδήλως διαφορετικό από αυτό που πράγματι έχει, ακολούθως δε, στηρίζοντας την κρίση του, αποκλειστικά άλλως κατά κύριο λόγο, στο έγγραφο αυτό κατά τον τρόπο που παραμορφώθηκε, κατέληξε στο επιζήμιο για την αναιρεσείουσα πόρισμα ότι δεν καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και του αναιρεσίβλητου σύμβαση αφηρημένης άλλως αιτιώδους αναγνωρίσεως χρέους. Από το επιτρεπτώς προσκομιζόμενο στον Αρειο Πάγο και παραδεκτώς, κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκοπούμενο κρίσιμο αυτό έγγραφο, προκύπτει ότι στην απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου αναφέρονται τα εξής: «Το Δημοτικό Συμβούλιο έχοντας υπόψη: 1. …4…. ΑΠΟΦΑΣΙΖΕΙ ΟΜΟΦΩΝΑ Και εγκρίνει την πρόταση της «…………………..» για αποδοχή μείωσης της οφειλής του Δήμου κατά 10.496.861 δρχ. Το εναπομείναν ποσό των 38.000.000 δρχ, θα αποπληρωθεί σε 16 μηνιαίες δόσεις, θα βαρύνει δε τον προϋπολογισμό έτους 1999, όπου έχει εγγραφεί στον ΚΑ 75/153.9α με τίτλο «ΜΕΛΕΤΗ ΠΟΛΟΥ ΑΝΑΨΥΧΗΣ Μ. ΚΑΒΟΥΡΙΟΥ» (ΣΥΝΕΧΙΖΟΜΕΝΟ) με πίστωση 48.460.000 δρχ.». Ωστόσο, όπως προκύπτει από το ως άνω εκτεθέν περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, σχετικά με τη συγκεκριμένη απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, δέχθηκε ανελέγκτως τα ακόλουθα: «Η πρόταση αυτή της αναδόχου εταιρίας εισήχθη προς συζήτηση προς το δημοτικό συμβούλιο, το οποίο με την με αριθμ. 180/7.10.1999 απόφαση του ομόφωνα δέχτηκε καταρχήν να μειωθεί το ποσό της απαίτησης σε 38.000.000 δρχ., αλλά όμως να εξοφληθεί άτοκα σε τρείς ετήσιες ισόποσες δόσεις και μία εντός του 1999 και ειδικότερα να καταβληθεί ποσό 5.000.000 δρχ. μέχρι τη λήξη του έτους 1999 και να καταβληθούν τρεις ετήσιες ισόποσες δόσεις των 11.000.000 δραχμών από τον Οκτώβριο του έτους και μετά, ανάλογα με τις οικονομικές δυνατότητες του δήμου (βλ. σχετ. απόφαση)» και επίσης ότι «…με την εν λόγω απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, τέθηκε προς συζήτηση η πρόταση της αναδόχου εταιρίας για περιορισμό του εργολαβικού της ανταλλάγματος, στα πλαίσια διαπραγματεύσεων των μερών, έτσι ώστε να λυθεί οριστικά η μεταξύ τους διαφορά, νομική βάση της οποίας συνέχισε να είναι η καταρτισθείσα διοικητική σύμβαση, η οποία έγινε καταρχήν δεκτή, αλλά όμως αντιπροτάθηκε διαφορετικός τρόπος αποπληρωμής του (τρεις ετήσιες ισόποσες δόσεις και ποσό 5.000.000 δρχ. μέχρι το τέλος του 1999)..». Από τη σύγκριση του πιο πάνω αληθινού περιεχομένου της υπ’ αριθμ. 180/1999 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου με το περιεχόμενο που προσέδωσε σε αυτήν η προσβαλλόμενη απόφαση, καθίσταται εμφανές ότι το Εφετείο υπέπεσε σε διαγνωστικό σφάλμα, αποδίδοντας στο εν λόγω έγγραφο, στο οποίο αποτυπώνεται η απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, περιεχόμενο προφανώς διαφορετικό από το αληθινό, λόγω εσφαλμένης ανάγνωσης του, καθόσον, σύμφωνα με αυτό, το Δημοτικό Συμβούλιο αποδέχθηκε να μειωθεί το ποσό της απαίτησης της αναιρεσείουσας σε 38.000.000 δρχ. και να «αποπληρωθεί σε 16 μηνιαίες δόσεις» και δεν έκανε αντιπρόταση «να εξοφληθεί άτοκα σε τρείς ετήσιες ισόποσες δόσεις…». Με βάση την παραδοχή το Εφετείο έκρινε, ότι δεν καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων σύμβαση αφηρημένης, άλλως αιτιώδους αναγνώρισης χρέους και ότι δεν διατυπώθηκε ρητή συμβατική βούληση του αρμοδίου οργάνου του Δήμου περί δημιουργίας υποχρέωσης του τελευταίου να καταβάλει την οφειλόμενη αμοιβή στην ανάδοχο εταιρία κατά τρόπο αυτοτελή και ανεξάρτητο από την υποκείμενη αιτία. Την επιζήμια, όμως, για την αναιρεσείουσα κρίση του αυτή το Εφετείο σχημάτισε αποκλειστικά από το, με αυτόν τον τρόπο παραμορφωμένο, περιεχόμενο της υπ’ αριθμ. 180/1999 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του αναιρεσιβλήτου Δήμου, στην οποία ευθέως και αποκλειστικά παραπέμπει όσον αφορά την κρίσιμη αυτή παραδοχή του. Επομένως, ο τέταρτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ως άνω πλημμέλεια, είναι βάσιμος.
Κατ’ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει, κατά παραδοχή των προαναφερόμενων λόγων αναιρέσεως, και παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγω, να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Στη συνέχεια δε, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά την παρ. 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από δικαστές διαφορετικούς από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή. Επίσης, πρέπει να διαταχθεί, κατά την παρ. 3 του άρθρου 495 ΚΠολΔ, η απόδοση στην αναιρεσείουσα του καταβληθέντος από αυτήν για το παραδεκτό της αίτησης παραβόλου. Τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του πρώτου αναιρεσιβλήτου λόγω της ήττας του (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ), μειωμένα όμως, σύμφωνα με το άρθρο 281 ν. 3463/2006, σε συνδυασμό με άρθρο 285 ν. 3852/2018), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 30-8-2016 αίτηση της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία για αναίρεση της 5024/2015 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών κατά το μέρος που στρέφεται κατά του δευτέρου των αναιρεσιβλήτων.
Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τα δικαστικά έξοδα του ως άνω αναιρεσιβλήτου που ορίζει στο ποσό των τριακοσίων (300) ευρώ.
Αναιρεί την 5024/2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών ως προς τον πρώτο αναιρεσίβλητο.
Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.
Διατάσσει την απόδοση στην αναιρεσείουσα του καταβληθέντος από αυτήν παραβόλου. Και
Επιβάλλει στον πρώτο αναιρεσίβλητο τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 21 Ιανουαρίου 2020.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 23 Ιανουαρίου.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Περίληψη
Κρίθηκε ότι εάν ο αντίδικος διαδίκου, που άσκησε την προσεπίκληση σε δίκη επί ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής με την ενωμένη σε αυτήν παρεμπίπτουσα αγωγή, ηττηθή στην δευτεροβάθμια δίκη και ασκήσει αναίρεση κατά της εφετειακής αποφάσεως, δεν δικαιούται να απευθύνει την αναίρεση αυτή και κατά του προσεπικαλουμένου, ο οποίος δεν νομιμοποιείται να είναι αναιρεσίβλητος, εφόσον δεν άσκησε παραδεκτώς παρέμβαση στην πρωτοβάθμια ή δευτεροβάθμια δίκη και, συνεπώς, δεν κατέστη διάδικος στην δίκη αυτή. Περαιτέρω, κρίθηκε ότι, οσάκις η οφειλομένη στον ανάδοχο αμοιβή αναγνωρίσθηκε από τον κύριο του έργου, είτε με σύμβαση αφηρημένης αναγνωρίσεως χρέους (άρθρο 873 ΑΚ) είτε με σύμβαση αιτιώδους αναγνωρίσεως χρέους (άρθρο 361 ΑΚ), ως οφειλομένη από την αρχική έννομη σχέση της εργολαβικής συμβάσεως και, ως εκ τούτου, δεν υφίσταται αμφισβήτηση της δικαιουμένης από τον ανάδοχο αμοιβής, πλην, όμως, η άρνηση εξοφλήσεως αυτής οφείλεται σε αδυναμία ή δυστροπία του κυρίου του έργου, τότε δεν υφίσταται διαφορά από σύμβαση δημοσίου έργου, αλλά πρόκειται για καθαρά ιδιωτικού δικαίου διαφορά υπαγομένη στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, η οποία ιδρύθηκε από νέα έννομη σχέση, κατά τα άρθρα 873 και 361 ΑΚ, αντιστοίχως, η οποία στηρίζει ίδια, ευθεία και αυτοτελή βάση αγωγής και αιτήσεως για έκδοση διαταγής πληρωμής από τα πολιτικά δικαστήρια.