Συμβούλιο της Επικρατείας 582/2009

ΑΠΟΣΠΑΣΜΑ:

Επειδή για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 140580/2008 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου, σειράς Α’).

Επειδή με την υπ’ αριθμ. πρωτ. 6589/28-7-2006 διακήρυξη του Παιδαγωγικού Ινστιτούτου, ανεξάρτητης δημόσιας υπηρεσίας υπαγόμενης στο Υπουργείο Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων κατ’ άρθρο 24 παρ. 1 του ν. 1566/1985 (ΣΕ 3450/06, ΕΑ 268/08), προκηρύχθηκε δημόσιος διεθνής ανοικτός διαγωνισμός,  με’ κριτήριο κατακυρώσεως την πλέον συμφέρουσα προσφορά, για την προμήθεια αδειών χρήσης προσβάσιμου εκπαιδευτικού λογισμικού ειδικής και γενικής αγωγής για την πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια εκπαίδευση, προϋπολογισθείσας δαπάνης 6.689.000 ευρώ (χωρίς φπα). Στο διαγωνισμό, ο οποίος διενεργήθηκε στις 3-10-2006, έλαβαν μέρος, μεταξύ άλλων, η αιτούσα και οι εταιρείες ………………. Με την υπ’ αριθμ. 37/18-10-2006 απόφαση του Συντονιστικού Συμβουλίου του παιδαγωγικού Ινστιτούτου, κατ’ αποδοχή σχετικής εισηγήσεως (πράξη 15/2006) της Επιτροπής Προμηθειών του Παιδαγωγικού Ινστιτούτου, κρίθηκαν καταρχήν αποδεκτές οι προσφορές των ως άνω εταιρειών. Κατά της  αποφάσεως αυτής, η εταιρεία ……… υπέβαλε την υπ’ αριθμ. πρωτ. 8820/24-10-2006 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, ισχυριζόμενη ότι η συμμετοχή της αιτούσας και της εταιρείας ………  για την ίδια κατηγορία λογισμικού του διαγωνισμού δεν είναι νόμιμη, αφού εξαιτίας της κοινής διοικήσεως, μετοχικής συνθέσεως και έδρας των εταιρειών αυτών, πρόκειται για μία κατ’ ουσίαν επιχείρηση, η συμμετοχή της οποίας είναι αντίθετη στην αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού και καταστρατηγεί τη διακήρυξη, και δη το άρθρο 2.2 παρ. 5 αυτής, που απαγορεύει την υποβολή περισσοτέρων από μία προσφορών από τον ίδιο ανάδοχο στην ίδια κατηγορία λογισμικού. Με την υπ’  αριθμ. 39/1-11-2006 απόφαση του, το Συντονιστικό Συμβούλιο απέρριψε ως αβάσιμη την ως άνω προσφυγή της εταιρείας ……….. Ακολούθως, κατά την τεχνική αξιολόγηση των προσφορών ειδικότερα στην   κατηγορία   λογισμικού   «ΕΙΔΙΚΕΣ   ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΕΣ   ΑΝΑΓΚΕΣ: ΑΥΤΙΣΜΟΣ», το Συντονιστικό Συμβούλιο, αποδεχόμενο σχετική εισήγηση (πράξη 55/2008) της Επιτροπής Προμηθειών, έκανε δεκτές τις προσφορές της αιτούσας και της εταιρείας …………, ενώ απέρριψε τις προσφορές των λοιπών συμμετεχουσών εταιρειών, μεταξύ των οποίων και της εταιρείας ………………, με την δε υπ’ αριθμ. 25/11-6-2008 απόφαση  του,  αποδεχόμενο  σχετική  εισήγηση  (πράξη  57/2008) της Επιτροπής Προμηθειών, κατακύρωσε τα αποτελέσματα του διαγωνισμού για το επίμαχο  είδος [500 άδειες για την κάλυψη ειδικών εκπαιδευτικών αναγκών (αυτισμός), προϋπολογισθείσας δαπάνης 115.500 ευρώ (χωρίς φπα)]  στην αιτούσα εταιρεία. Εν συνεχεία, όμως, στο πλαίσιο του προληπτικού ελέγχου του άρθρου 19 παρ. 7 του π.δ. 774/1980, το Ελεγκτικό Συνέδριο με την υπ’ αριθμ. 152/2008 πράξη του ΣΤ’ Κλιμακίου του, έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της σχετικής συμβάσεως, με την αιτιολογία ότι λόγω της οργανικής εξαρτήσεως της αιτούσας και της εταιρείας …………. [οι εταιρείες αυτές έχουν στα διοικητικά τους συμβούλια τρία κοινά μέλη, μεταξύ των οποίων και τον πρόεδρο και διευθύνοντα σύμβουλο (…………….), ο οποίος κατέχει ποσοστό 67,61% και 30% επί του συνόλου των μετοχών της πρώτης και δεύτερης, αντίστοιχα,  καθώς και κοινή  έδρα (οδό  …………………….), η δε αιτούσα είναι, μέτοχος σε ποσοστό 4% της εταιρείας………….  η έγκριση των προσφορών τους ως παραδεκτών για την ίδια κατηγορία λογισμικού παραβιάζει τη διακήρυξη (άρθρο 2.2. παρ. 5) και τις αρχές του υγιούς ανταγωνισμού, της διαφάνειας και της ισότιμης μεταχείρισης μεταξύ των διαγωνιζομένων, και ότι επομένως, μη νομίμως απορρίφθηκε από το Συντονιστικό Συμβούλιο η ως άνω προδικαστική προσφυγή της εταιρείας ……. Βάσει της πράξεως αυτής του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το Συντονιστικό Συμβούλιο με την  υπ’  αριθμ. 36/10-9-2008 απόφαση, ανεκάλεσε την ως άνω κατακυρωτική απόφαση του και κάθε προηγούμενη πράξη του που αφορά την αιτούσα και απεφάσισε να μην υπογραφεί η, σχετική σύμβαση με την τελευταία. Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα υπέβαλε την υπ’ αριθμ. πρωτ. 6884/10-10-2008 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997. Με την υπ’ αριθμ. 42/15-10-2008 απόφαση του Συντονιστικού Συμβουλίου απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας ως αβάσιμη για τους λόγους , οι οποίοι περιέχονται στην υπ’ αριθμ. 152/2008 πράξη του ΣΤ’ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ήδη με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα στρέφεται κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως του Συντονιστικού Συμβουλίου, ζητώντας να ληφθούν τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της. Επειδή η αίτηση, που αφορά την προμήθεια αδειών χρήσης λογισμικού, παραδεκτώς εισάγεται ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών του Β’ Τμήματος, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 του π.δ. 361/2001 (Α’ 244).

Επειδή ο διαγωνισμός, ως εκ του αντικειμένου του και της συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 2522/1997 (Α΄178).Επειδή, με την από 30-10-2008 πράξη του Προέδρου του Β’ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, διετάχθη η κοινοποίηση της κρινομένης αιτήσεως προς την αναθέτουσα αρχή, όπως δε προκύπτει από την υπ’ αριθμ. 6.132 Ζ/4-11-2008 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, ……………., αντίγραφα της κρινομένης αιτήσεως και της προαναφερθείσας πράξης περί ορισμού εισηγητή και δικασίμου επιδόθηκαν νομοτύπως στο Παιδαγωγικό Ινστιτούτο, ως αναθέτουσα αρχή, το οποίο δεν παρέστη (ΕΑ 268/2008).

Επειδή, η αιτούσα ενημερώθηκε για το περιεχόμενο της υπ’ αριθμ. 36/10-9-2008 αποφάσεως του Συντονιστικού Συμβουλίου περί ανακλήσεως της κατακυρωτικής αποφάσεως με το υπ’ αριθμ. 6205/12-9-2008 έγγραφο του Προέδρου του Παιδαγωγικού Ινστιτούτου, όπως δε υποστηρίζει, αντίγραφο της εν λόγω αποφάσεως της εστάλη με υπηρεσία ταχυμεταφοράς στις 7-10-2008, οπότε έλαβε πλήρη γνώση της εν λόγω αποφάσεως. Εξάλλου, από τα στοιχεία του φακέλου που απέστειλε η διοίκηση δεν προκύπτει ότι η επίμαχη απόφαση περιήλθε σε πλήρη γνώση της αιτούσας σε χρόνο που να καθιστά την από 10-10-2008 προσφυγή της εκπρόθεσμη. Συνεπώς, τα αναφερόμενα – αορίστως και χωρίς την επίκληση στοιχείων- στο σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως περί εκπροθέσμου ασκήσεως της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, είναι απορριπτέα.

Επειδή, στην παράγραφο 1 του άρθρου 98 του Συντάγματος, όπως αντικαταστάθηκε με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των  Ελλήνων  (Α’ 84) ορίζεται  ότι  «στην αρμοδιότητα  του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: α. (…). β. Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει, γ. (…). ζ. (…)». Περαιτέρω, το αυτό άρθρο 98 ορίζει, στην παράγραφο 2, ότι κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων που προβλέπονται στις περιπτώσεις α’ έως δ’ της προηγουμένης παραγράφου 1 δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 93 παράγραφοι 2 και 3 του Συντάγματος περί δημοσιότητος των συνεδριάσεων των δικαστηρίων και αιτιολογίας των δικαστικών αποφάσεων, αντιστοίχως. Τέλος, στην παράγραφο 3 του άρθρου 98 του Συντάγματος ορίζεται ότι «οι αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου για υποθέσεις της παραγράφου 1 δεν υπόκεινται στον έλεγχο του Συμβουλίου της Επικρατείας». Εξ άλλου, με το άρθρο 15 του Ν. 2145/1993 (Α’ 88) προσετέθη παράγραφος 7 στο άρθρο 19 του Π.Δ. 774/1980 «Περί κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείμενον των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου ισχυουσών διατάξεων» (Α’ 189), η οποία προβλέπει, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της με τα άρθρα 8 παράγραφος 1 του Ν. 2741/1999 (Α’ 199), 2 του Ν. 3060/2002 (Α’ 242) και 12 παράγραφος 27 του Ν. 3310/2005 (Α’ 30), ότι οι συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, οι οποίες συνάπτονται από το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και τις δημόσιες επιχειρήσεις και οργανισμούς και έχουν – προϋπολογιζόμενη δαπάνη υπερβαίνουσα το ποσό του ενός εκατομμυρίου ευρώ, υπόκεινται, προ της συνάψεως τους, σε υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητος, διενεργούμενο από Κλιμάκια του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Στην ίδια διάταξη ορίζονται, περαιτέρω, τα εξής: «(…). Εάν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη. Για το σκοπό του ελέγχου υποβάλλεται στο Κλιμάκιο, από τον αρμόδιο Υπουργό ή φορέα, ο φάκελος με όλα τα σχετικά έγγραφα και στοιχεία (…). Αιτήσεις ανακλήσεως των Πράξεων των Κλιμακίων, σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα ή το νόμο, υποβάλλονται στη γραμματεία του αρμόδιου τμήματος από αυτόν που έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον προς τούτο ή από τον Γενικό Επίτροπο της  Επικρατείας χάριν του  δημοσίου  συμφέροντος (…). Τις αιτήσεις ανακλήσεως εξετάζει Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου (…). Άλλη αίτηση ανακλήσεως δεν επιτρέπεται (…)». Με τις προεκτεθείσες διατάξεις θεσπίζεται σύστημα προληπτικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο των μεγάλης οικονομικής αξίας συμβάσεων προμηθειών, δημοσίων έργων και υπηρεσιών που συνάπτουν το Δημόσιο και οι φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Όπως έχει κριθεί, ο έλεγχος αυτός δεν αποτελεί άσκηση δικαιοδοτικής εξουσίας, το δε Ελεγκτικό Συνέδριο, στην περίπτωση αυτή, ούτε ενεργεί ως Δικαστήριο ούτε διεξάγει δίκη ούτε επιλύει διαφορές υποκαθιστάμενο στη δικαιοδοσία άλλων δικαστηρίων, η δε εκδιδόμενη από αυτό  «πράξη» δεν είναι απόφαση δικαιοδοτούντος οργάνου, δηλαδή δικαστική απόφαση και, κατά συνέπεια, δεν υποκαθιστά τον δικαστικό έλεγχο που ασκεί το Συμβούλιο της Επικρατείας επί της νομιμότητας της διοικητικής διαδικασίας που απολήγει στην σύναψη διοικητικών συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών (ΑΕΔ 20/2005, ΣΕ 2473/2008 Ολομ., ΕΑ 77/2008, 937/2003). Εξάλλου, αποκλείεται μεν, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 98 του Συντάγματος, η ευθεία προσβολή μιας τέτοιας πράξεως του Ελεγκτικού Συνεδρίου ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. ΣΕ 2473/2008 Ολομ.), όμως, διοικητική πράξη, που έχει εκδοθεί βάσει αυτής, προσβάλλεται παραδεκτώς ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΕΑ 77/2008, 937/2003, 44/2006), το οποίο, κατά τον έλεγχο της νομιμότητας της, δεν δεσμεύεται από τα αμέσως ή εμμέσως κριθέντα με την ως άνω πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

Επειδή, εξάλλου, η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των διαγωνιζομένων αποτελεί ουσιώδη αρχή της διαδικασίας αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων, που αποσκοπεί στην διασφάλιση και ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού στους σχετικούς τομείς οικονομικής δραστηριότητος. Τούτου έπεται ότι η διαπίστωση ότι ενέργειες ή ιδιαίτερες συνθήκες, υπό τις οποίες τελούν διαγωνιζόμενες επιχειρήσεις, δύνανται να οδηγήσουν στην δημιουργία ανίσων συνθηκών ανταγωνισμού και εν γένει σε νόθευση ή καταστρατήγηση της ανταγωνιστικής  διαδικασίας  του διαγωνισμού, συνιστά λόγο αποκλεισμού των εν λόγω επιχειρήσεων από τον διαγωνισμό αυτό, εκτός αν οι ενδιαφερόμενοι αποδείξουν ότι, στην συγκεκριμένη περίπτωση, ο ανωτέρω κίνδυνος δεν υφίσταται (πρβλ. ΔΕΚ, απόφαση της 3.3.2005, C-21/03 και C-34/03, Fabricom S.A. κατά Βελγίου) (Ε.Α. 446/2006, 496/2007).

Επειδή, κατά τα ήδη εκτεθέντα, η ανάκληση της κατακυρώσεως του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην αιτούσα εταιρεία, καθώς και η απόρριψη – με την προσβαλλόμενη πράξη- της προδικαστικής της προσφυγής, εχώρησαν,   κατά τα προεκτεθέντα, επειδή, κατά τον προληπτικό έλεγχο του σχετικού σχεδίου συμβάσεως, διαπιστώθηκε από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ότι η κατακύρωση της επίμαχης προμήθειας στην αιτούσα και η συμμετοχή της στο διαγωνισμό για το ως άνω είδος ήταν μη νόμιμες λόγω του ότι οι ιδιαίτερες σχέσεις της αιτούσας με την εταιρεία ………… αποδεικνύουν την οργανική εξάρτηση αυτών σε τέτοιο βαθμό, ώστε να προκύπτει σαφώς  η προσυνεννόησή τους και εναρμόνιση των προσφορών τους και να επέρχεται παραβίαση της αρχής της μυστικότητας των προσφορών, νόθευση του υγιούς ανταγωνισμού και ευθεία παραβίαση του όρου της διακηρύξεως περί υποβολής μόνο μιας προσφοράς από κάθε υποψήφιο ανά κατηγορία λογισμικού. Και ναι μεν, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, υπάρχουν συνθήκες, υπό τις οποίες τελούν διαγωνιζόμενοι, οι οποίες δύνανται να  οδηγήσουν σε  νόθευση του ανταγωνισμού, και συνιστούν καταρχήν λόγο αποκλεισμού τους, οι ενδιαφερόμενοι, όμως, μπορούν να αποδείξουν ότι ο κίνδυνος αυτός δεν υφίσταται. Αλλά προς τούτο, πρέπει προηγουμένως, ενόψει και του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, να κληθούν σε ακρόαση. Στην προκειμένη, όμως, περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι τα καταλογισθέντα στην αιτούσα της τέθηκαν υπόψη πριν την έκδοση της επίμαχης ανακλητικής πράξεως από τη διοίκηση, ούτε καν στην φάση της προδικαστικής προσφυγής της ……….., ώστε να έχει τη δυνατότητα να εκφράσει τις απόψεις της. Συνεπώς και ανεξαρτήτως της κρίσεως του Ελεγκτικού Συνεδρίου περί παρανομίας της συμμετοχής της αιτούσας στον διαγωνισμό, ο προβαλλόμενος με την κρινόμενη αίτηση λόγος (κατ’ επαναφορά ομοίου ισχυρισμού που έχει προβληθεί από την αιτούσα με την προδικαστική της προσφυγή) ότι η επίμαχη ανάκληση της κατακυρωτικής πράξεως εκδόθηκε, κατά παράβαση του απορρέοντος από τα άρθρα 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Α’ 45) δικαιώματος της προηγουμένης ακροάσεως, πιθανολογείται σοβαρώς ως βάσιμος.

Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, να ανασταλεί η εκτέλεση της προσβαλλομένης υπ’ αριθμ. 42/15-10-2008 αποφάσεως του Συντονιστικού Συμβουλίου του Παιδαγωγικού Ινστιτούτου, παρελκούσης ως αλυσιτελούς της εξετάσεως των λοιπών προβαλλομένων λόγων.

(Δέχεται την κρινόμενη αίτηση. Αναστέλλει την εκτέλεση της προσβαλλομένης υπ’ αριθμ. 42/15-10-2008 αποφάσεως του Συντονιστικού Συμβουλίου του Παιδαγωγικού Ινστιτούτου).

Like this article?

Share on linkedin
Share on Linkdin
Share on facebook
Share on Facebook
Scroll to Top