Απόσπασμα ΕΚ της υπ’ αριθ. 2135/2020 αποφάσεως της Ελάσσονος Ολομελείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου

Η αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση πράξεως του Κλιμακίου που κρίνει ότι κωλύεται η υπογραφή σχεδίου συμβάσεως δύναται να συμμορφωθεί με την οριστική κρίση και να επανέλθει στο στάδιο στο οποίο εντοπίστηκε η πλημμέλεια ώστε να άρει αυτήν και στην συνέχεια να υποβάλλει παραδεκτώς για προσυμβατικό έλεγχο τον σχετικό φάκελο με όλα τα νεότερα στοιχεία που κατά την εκτίμηση της θεμελιώνει την συμμόρφωσή της στην οριστική κρίση.

5. Με τις διατάξεις του άρθρου 98 του Συντάγματος ορίζεται: «1. Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: (…) β) Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει». Συναφώς, ο κυρωθείς με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 (φ. 52 Λ’) Κώδικας Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ρύθμιζε τη διαδικασία διενέργειας προσυμβατικού ελέγχου) κατά το χρόνο υποβολής στο Ελεγκτικό Συνέδριο του επίμαχου σχεδίου σύμβασης, όριζε, στο άρθρο 36, με τίτλο «Προληπτικός έλεγχος συμβάσεων Ο.Τ.Α.», τα εξής: «1. Για τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών, εκτέλεσης έργων και παροχής υπηρεσιών, (…) που συνάπτουν οι O.T.Α. και τα νομικά τους πρόσωπα, προϋπολογιζόμενης δαπάνης, χωρίς φόρο προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.). ποσού άνω των διακοσίων χιλιάδων ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά προληπτικός έλεγχος νομιμότητας αυτών, πριν από τη σύναψη τους, από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που είναι αρμόδιος για τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών τους. 2. Για τις συμβάσεις της προηγούμενης παραγράφου, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό, χωρίς Φ.Π.Α., των πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά, πριν τη σύναψη τους, έλεγχος νομιμότητας από το καθ’ ύλην αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στις παραγράφους 1 και 2 του προηγούμενου άρθρου. (…) 4. Ο έλεγχος νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου ολοκληρώνεται μέσα σε τριάντα ημέρες από τη διαβίβαση σε αυτό του σχετικού φακέλου. Εάν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος νομιμότητας η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη. 5. Κατά των πράξεων των Επιτρόπων και των Κλιμακίων, επιτρέπονται αιτήσεις ανάκλησης, σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα ή το νόμο, οι οποίες εκδικάζονται από το αρμόδιο Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με τους όρους, προθεσμίες και τη διαδικασία που ορίζονται στην παράγραφο 5 του προηγούμενου άρθρου από τις φράσεις «υποβάλλονται στη γραμματεία του αρμόδιου Τμήματος» έως τις φράσεις «Άλλη αίτηση ανάκλησης δεν επιτρέπεται», που εφαρμόζονται αναλόγως». Στην ως άνω δε παράγραφο 5 του άρθρου 35, όπως ίσχυε, ο ίδιος Κώδικας όριζε ότι «αιτήσεις ανάκλησης των πράξεων των Κλιμακίων που αποφαίνονται ότι κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, υποβάλλονται στη γραμματεία του αρμόδιου Τμήματος, σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα ή το νόμο, από αυτόν που έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον προς τούτο, ή από τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κοινοποίηση της πράξης του Κλιμακίου στον οικείο φορέα και στον Γενικό Επίτροπο» και ότι «άλλη αίτηση ανάκλησης δεν επιτρέπεται». Επίσης, στη νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου διαχρονικά γίνεται δεκτό ότι στον προσυμβατικό έλεγχο υπάγονται και οι τροποποιητικές συμβάσεις, με τις οποίες μεταβάλλονται ουσιώδεις όροι της αρχικής σύμβασης (βλ. ΕλΣ απόφ. Μείζ. – Επτ. Σύνθ. 294/2016, 117/2020, VI Τμ. 2440/2012, 4424/2013, 1534 2014). Η νομολογία αυτή αποτυπώθηκε ρητώς και νομοθετικά τόσο με την παρ. 6 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016. η οποία προστέθηκε σε αυτό με το άρθρο 43 παρ. 1 του ν. 4605/2019 (φ. 52/14.2019 Λ’) όσο και με το άρθρο 324 παρ. 5 του ανωτέρω νεότερου ν. 4700/2020.

6. Το προεκτεθέν οργανωτικό πλαίσιο (βλ. και τα άρθρα 324 επ. του νεότερου ν. 4700/2020) περιγράφει τον τρόπο διενέργειας από το Ελεγκτικό Συνέδριο του καθολικού προληπτικού ελέγχου νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων. Η συνταγματική κατοχύρωση του ελέγχου αυτού και ανάθεση του στο Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο αποσκοπεί στη διασφάλιση της τήρησης, κατά τις διαδικασίες σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, των αρχών της νομιμότητας, της διαφάνειας, της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού και της δημοσιονομικής βιωσιμότητας. Ταυτόχρονα, όμως. προβλέπεται ότι ο έλεγχος αυτός διενεργείται με ειδική και κατά το μέτρο του εφικτού ταχεία διαδικασία, ώστε να μην παρακωλύεται η συμβατική δράση των δημόσιων φορέων με την επί μακρόν διατήρηση αμφισβητήσεων σχετικών με την υπογραφή συμβάσεων (πρβλ. ΕλΣ πρακτικά Ολομ. 20ης Γεν. Συν/11.10.2006, Θέμα Α’, 25ης Γεν. Συν./26.10.2005. Θέμα Α’). Η ως άνω εξισορρόπηση μεταξύ της διαφύλαξης του δημοσίου συμφέροντος κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων και της μη παρακώλυσης της συναλλακτικής δράσης των δημόσιων φορέων επιβάλλει τη διατύπωση του κανόνα ότι μετά την εκφορά τελειωτικής κρίσης εκ μέρους του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί της νόμιμοτητας της υποβληθείσας προς έλεγχο διαγωνιστικής διαδικασίας, των επιμέρους σταδίων αυτής και του σχεδίου σύμβασης παράγεται οριστικότητα εις τρόπον ώστε το Κλιμάκιο, ή κατά περίπτωση ο Επίτροπος, δεν δύναται να επανέλθει επί της νομιμότητας της αυτής διαδικασίας παραγωγής σχεδίου σύμβασης που έχει ήδη ελεγχθεί (βλ. ΕλΣ πρακτικά Ολομ. 20ης Γεν. Συν./11.10.2006, Θέμα Α’, VI Τμ. 1757/2016. 2724, 16/2010). Η αναγνώριση της οριστικότητας επιβάλλεται, περαιτέρω, τόσο για λόγους ασφάλειας δικαίου και σταθερότητας τωνδιαμορφούμενων με τον προσυμβατικό έλεγχο πραγματικών και νομικών καταστάσεων όσο και για την κατοχύρωση της εκπορευόμενης από το Σύνταγμα ανάγκης πρακτικής αποτελεσματικότητας του ελέγχου αυτού (πρβλ. κατ’ αναλογία την αρχή ne bis in idem που λειτουργεί ως φραγμός στην επανάκριση της ίδιας υπόθεσης, ΕλΣ Ολ. πρακτ. 16ης Γεν. Συν/19.9.2012, απόφ. του ΔΕΕ της 5.5.2011. C-201&202/10 “Ze Fu Fleischhandd GmbH& Vion Trading GmbH κατά Hauptzollamt Hamburg-Jonas”‘, σκ. 32). Συνεπώς, δεν είναι δυνατή η υποβολή για δεύτερη φορά προς έλεγχο του ίδιου σχεδίου σύμβασης, ερειδόμενου επί της αυτής διαδικασίας ανάθεσης. Πέραν δε τούτου, το Δικαστήριο σημειώνει ότι η οριστικότητα των ανωτέρω κρίσεων και η εξ αυτής απορρέουσα δέσμευση καλύπτει κάθε νομικό ζήτημα που είχε ανακύψει κατά την εξέταση της νομιμότητας μίας συγκεκριμένης διαδικασίας ανάθεσης και έχει κριθεί κυρίως ή παρεμπιπτόντως, ακόμα και σιωπηρώς αν η σχετική κρίση ήταν αναγκαία για την ολοκλήρωση του αρχικού ελέγχου (βλ. ΕλΣ VI Τμ. 1129/2012, πρβλ. ΕλΣ VI Τμ. 1757/2016, 6019/2015, 1534.2014, 2724/2010). Τούτο δε, ανεξαρτήτως του εάν κατά την έκδοση της αρχικής πράξης εμφιλοχώρησε πλάνη περί τα πράγματα ή τον νόμο. Άλλωστε, παρά το γεγονός ότι οι κρίσεις που εκφέρονται από τα Κλιμάκια ή τους Επιτρόπους του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου δεν παράγουν δεδικασμένο, αντίστοιχο με εκείνο των τελεσίδικων δικαστικών αποφάσεων, καθώς δεν συνιστούν κρίσεις δικαιοδοτικών σχηματισμών (βλ. ΑΕΔ 20/2005), από το ανωτέρω νομικό πλαίσιο προβλέπεται περιοριστικά ο τρόπος ανατροπής των κρίσεων αυτών ως προς τα ζητήματα τα οποία επιλύουν. Ειδικότερα, σε περίπτωση διακωλυτικής της υπογραφής της σύμβασης πράξης παρέχεται η δυνατότητα άσκησης αίτησης ανάκλησης ενώπιον του VI Τμήματος (πλέον προσφυγής αναθεώρησης ενώπιον του Έβδομου Τμήματος) και κατόπιν άσκησης αίτησης αναθεώρησης ενώπιον του Τμήματος Μείζονος -Επταμελούς Συνθέσεως (πλέον προσφυγής αναθεώρησης ενώπιον της ελάσσονος Ολομέλειας, βλ. Ελ.Σ. Τμ. Μείζ. – Επταμ. Συνθ. 3412/2014. 6625/2015).

  • Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η οριστικότητα της κρίσης του Κλιμακίου ή του Επιτρόπου επί της νομιμότητας της διαδικασίας παραγωγής του σχεδίου σύμβασης δεν κωλύει την αναθέτουσα αρχή να επιχειρήσει να συμμορφωθεί με την οριστική αυτή κρίση και να επανέλθει στο στάδιο, στο οποίο εντοπίσθηκε η πλημμέλεια, ώστε να άρει αυτήν, υπό την προϋπόθεση ότι τούτο είναι επιτρεπτό από τις σχετικές ρυθμίσεις, αλλά και από τη φύση της διαπιστωθείσας παρατυπίας. Στη συνέχεια, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να υποβάλει παραδεκτώς για προσυμβατικό έλεγχο τον σχετικό φάκελο με όλα τα νεότερα στοιχεία που κατά την εκτίμηση της θεμελιώνουν τη συμμόρφωση της με τις ανωτέρω οριστικές κρίσεις (πρβλ. ΕλΣ VI Τμ. 6218/2015). Στην περίπτωση αυτή, ο αρμόδιος σχηματισμός δεσμευόμενος από την καταστάσα οριστική προηγούμενη κρίση του ελέγχει κατ’ ουσία τον βαθμό συμμόρφωσης της αναθέτουσας αρχής προς τις διαπιστωθείσες κατά τον αρχικό έλεγχο πλημμέλειες και. ακολούθως, εφόσον θεωρηθεί ότι υπάρχει πλήρης συμμόρφωση, ελέγχει, συντρεχούσης της περίπτωσης, μη ελεγχθέντα αρχικά από τον αρμόδιο Επίτροπο ή το Κλιμάκιο στάδια της οικείας διαδικασίας. Σε διαφορετική περίπτωση, εφόσον κρίνει ότι κάποια από τις διαπιστωθείσες πλημμέλειες δεν έχει θεραπευθεί, αποφαίνεται ότι κωλύεται εκ νέου η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης. Το Δικαστήριο επισημαίνει ότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη νομική σκέψη, η υποβολή φακέλου συμμόρφωσης δεν μπορεί να οδηγήσει σε εκ πλαγίου επανεξέταση της ορθότητας των νομικών κρίσεων που είχαν εξενεχθεί με την αρχική πράξη ή απόφαση επί της νομιμότητας των σταδίων της διαδικασίας, των διοικητικών πράξεων που την συναρθρώνουν και των αναφυόμενων σχετικώς νομικών ζητημάτων, στον βαθμό που τα ζητήματα αυτά έχουν ήδη κριθεί.
  • Επί του ζητήματος της δέσμευσης του Κλιμακίου ή του Επιτρόπου από προηγούμενες κρίσεις οι Σύμβουλοι Γεώργιος Βοΐλης, Στυλιανός Λεντιδάκης και Δημήτριος Τσακανίκας διατύπωσαν της εξής γνώμη: Οι πράξεις που εκδίδονται στο πλαίσιο διενέργειας του προσυμβατικού ελέγχου δεν συνιστούν κρίσεις δικαιοδοτικού οργάνου και δεν παράγουν δεδικασμένο (βλ. ΛΕΔ 20/2005). Συνεπώς, σε περίπτωση που κατόπιν διακωλυτικής ως προς την υπογραφή της σύμβασης πράξης του Κλιμακίου (ή Επιτρόπου) και σε συμμόρφωση με αυτήν η αναθέτουσα αρχή υποβάλλει νέο ουσιωδώς τροποποιημένο σχέδιο σύμβασης, ο αρμόδιος σχηματισμός δεν κωλύεται να επανεξετάσει αυτεπαγγέλτως συνολικά την υπόθεση κατά το νόμο και τα πράγματα και να αποστεί από προηγούμενες κρίσεις του, εφόσον θεωρήσει ότι έσφαλε με την αρχική του πράξη, ακόμα και αν πρόκειται για την αυτή διαδικασία ανάθεσης. Τούτο, διότι στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου κρίσιμο στοιχείο για τη διάγνωση της ταυτότητας της πραγματικής βάσης που κωλύει τον επανέλεγχο, είναι το υποβαλλόμενο κάθε φορά σχέδιο σύμβασης, το οποίο προσδιορίζει και το αντικείμενο του ελέγχου, ασχέτως αν ο έλεγχος ως καθολικός επεκτείνεται σε όλες τις πράξεις της διαδικασίας ανάθεσης. Η γνώμη, όμως, αυτή δεν εκράτησε.

9.    Οι Σύμβουλοι Αγγελική Πανουτσακοπούλου, Δέσποινα Τζούμα,
Ασημίνα Σακελλαρίου και Γρηγόριος Βαλληνδράς διατύπωσαν την
ακόλουθη γνώμη: Η, κατά τα γενόμενα δεκτά στη σκέψη 7, οριστικότητα
που παράγεται από την εκφορά κρίσης εκ μέρους του Ελεγκτικού
Συνεδρίου συνεπάγεται αναγκαίως ότι για την παραδεκτή επανυποβολή
σχεδίου σύμβασης, έστω και εν μέρει τροποποιημένου, ενώπιον του
αρμοδίου Κλιμακίου για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου στο πλαίσιο
διαδικασίας συμμόρφωσης σε προηγηθείσα αρνητική πράξη του, απαιτείται
αφενός οι διαπιστωθείσες πλημμέλειες να είναι ιάσιμες και δεκτικές
συμμόρφωσης, αφετέρου η αναθέτουσα αρχή να έχει συμμορφωθεί προς το
σύνολο των διαπιστωθεισών πλημμελειών και όχι εν μέρει. Τούτο διότι δεν
χωρεί επανεξέταση των σταδίων της διαδικασίας και των διοικητικών
πράξεων που τη συναρθρώνουν, στον βαθμό που η νομιμότητα αυτών έχει
ήδη κριθεί, στο πλαίσιο της αρχικής υποβολής του φακέλου, παρά μόνο
ύστερα από υποβολή προσφυγής ανάκλησης ενώπιον του αρμοδίου
Τμήματος του Δικαστηρίου τούτου ή κατά της απόφασης αυτού, προσφυγής
αναθεώρησης ενώπιον της Ολομέλειας.

Like this article?

Share on linkedin
Share on Linkdin
Share on facebook
Share on Facebook
Scroll to Top